Týdeník Veřejná správa

Konzultace

Kvalifikace dodavatele v rámci veřejné zakázky

Cílem příspěvku je ozřejmit čtenáři současnou právní úpravu kvalifikace dodavatelů v procesu veřejných zakázek spolu s upozorněním některé novinky. Právní úprava kvalifikace byla jak odbornou, tak laickou veřejností hodnocena jako ta problematičtější část předchozí právní úpravy, tj. zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách. Při tvorbě nového zákona byl proto kladen velký důraz na formulační i obsahové zpřesnění právní úpravy. Dost možná, že úskalí předchozí právní úpravy bylo způsobeno tou skutečností, že institut kvalifikace dodavatelů byl zcela něčím novým. Veřejní zadavatelé i samotní dodavatelé jen stěží nacházeli “společnou řeč” při prokazování kvalifikace. O této skutečnosti svědčí i fakt, že alespoň v době od počátku účinnosti původního zákona se většina rozhodnutí orgánu dohledu týkala právě stanovení kvalifikačních předpokladů, posouzení, hodnocení kvalifikace, apod. Mezi nejčastější chyby zadavatelů se řadila skutečnost, že docházelo k směšování hodnotících kritérií spolu s kritérii pro prokazování kvalifikace (viz dále) a dále pak neoznámení kritérií, na základě kterých dojde k odmítnutí uchazeče.

Nejprve však považuji za nutné zdůraznit, že základní tezí prokazování kvalifikace je zjištění veřejného zadavatele, že dodavatel ucházející se o veřejnou zakázku je objektivně schopen předmět veřejné zakázky splnit ve kvalitě jím požadované. Kvalifikační kritéria musí veřejnému zadavateli poskytovat určitou garanci, předpoklad, že jím vybraný uchazeč bude skutečně schopen splnit veřejnou zakázku řádně, včas a hlavně bez žádných komplikací. Na druhou stranu však není veřejný zadavatel oprávněn požadovat takovou kvalifikaci, která by se příčila zásadám transparentnosti a nediskriminace, či by snad šla nad rámec zákona (1).

Než přistoupím k samotnému rozboru příslušných ustanovení, učiním ještě poznámku týkající se jednotlivých pojmů. Předchozí právní úprava stanovila, že předpokladem účasti dodavatele v užším řízení a předpokladem pro hodnocení nabídek v otevřeném řízení je splnění kvalifikace. Zákon však již dále nepojednával o prokazování kvalifikace v rámci jednacího řízení s uveřejněním, respektive bez uveřejnění. Navíc, v následujících ustanoveních se objevují ustálené formulace o tom, jakým způsobem prokazuje kvalifikaci uchazeč či zájemce. Snad by se dalo souhlasit, že kvalifikaci prokazuje zájemce (zájemcem byl ten, kdo podal ve stanovené době žádost o účast v užším řízení nebo v jednacím řízení s uveřejněním, nebo kterého zadavatel vyzval k účasti v jednacím řízení bez uveřejnění). Avšak uchazečem se rozumí dodavatel, který ve stanovené době podal nabídku. Z uvedeného vyplývá, že nejdříve je prokazována kvalifikace a až po té je podána nabídka. Proto zákonodárce přistoupil ke konstrukci, že kvalifikaci prokazuje, ve všech případech dodavatel, případně zahraniční dodavatel.

Kvalifikace dodavatele je upravena v hlavě V zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen “zákon”). Hlava V je rozdělena na dva díly, a to na požadavky veřejného zadavatele na kvalifikaci (Díl 1, §§ 50 – 62) a na požadavky sektorového dodavatele na kvalifikaci (Díl 2, §§ 63 – 67). Rozdělení požadavků veřejného zadavatele a sektorového zadavatele je v pořádku a lze je hodnotit veskrze pozitivně. Avšak v ustanoveních Dílu 2 jsou zakotvena ustanovení, která se, dle svého obsahu, vztahují i na veřejné zadavatele. Do Dílu 2 však svým obsahem rozhodně nezapadá § 67 zákona, který pojednává o možnosti veřejného zadavatele požadovat po uchazeči k zajištění plnění povinností vyplývajících z účasti v zadávacím řízení jistotu. Oproti minulé právní úpravě je výše jistoty stanovena do dvou procent z předpokládané hodnoty veřejné zakázky. V odstavci 2 pak zákon precizuje, kdy a jakým způsobem se jistota vrací zpět uchazeči.

Kvalifikaci splní dodavatel, který prokáže splnění základních profesních, ekonomických a finančních předpokladů. Požadavky na splnění kvalifikace stanoví veřejný zadavatel v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení. Novinkou je možnost podrobné specifikace kvalifikačních předpokladů v tzv. kvalifikační dokumentaci. Lze pozitivně hodnotit zavedení tohoto institutu. Dle předchozí právní úpravy, v případě otevřeného či užšího řízení, byl zadavatel povinen uvést kvalifikační předpoklady v předepsaných formulářích, které pak byly uveřejňovány na Centrální adrese. Z praktického hlediska byl tento postup nevyhovující, protože k popsání kvalifikace bylo velmi málo místa. Často tak docházelo k tomu, že kvalifikační předpoklady byly upřesňovány v zadávací dokumentaci, což však bylo v rozporu s § 30 odst. 3 zákona č. 40/2004 Sb. Za pozitivní lze rovněž označit i výslovné zakotvení skutečnosti, že ekonomické, finanční a technické kvalifikační předpoklady nemohou být předmětem hodnotících kritérií. U sektorového zadavatele je toto ustanovení obdobné, rozšířené pouze o případ, na který se tento “zákaz” nevztahuje, a to tehdy, jde-li o veřejnou zakázku na služby, jejímž převažujícím předmětem je poskytování finančních, poradenských či konzultačních služeb. Skutečnost, že kvalifikační předpoklady nemohou sloužit jako hodnotící kritéria, byla mnohokrát opakována v rozhodnutích orgánu dohledu. Kupříkladu lze uvést rozhodnutí č. j.: VZ/S7/05-154/840/05 – Gar ze dne 25. 2. 2005. V odůvodnění tohoto rozhodnutí se uvádí: “Ze znění zákona (zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách) je zřejmé, že se hodnocení kvalifikace uchazečů či zájemců vždy vztahuje k “osobě” uchazeče či zájemce, tedy že jde o vyhodnocení jejich obecné způsobilosti k plnění veřejné zakázky, přičemž výsledkem tohoto vyhodnocení je buď závěr, že je uchazeč či zájemce schopen splnit danou veřejnou zakázku a jeho nabídka může být dále posuzována a hodnocena nebo není schopen ji splnit, a pak musí být takový uchazeč (zájemce) ze zadávacího řízení vyloučen”.

Logickým, možná i poněkud problematickým, ustanovením je § 51 odst. 3, respektive § 64 odst. 4 zákona. Dle těchto ustanovení se při zadání veřejné zakázky prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění splnění kvalifikace neprokazuje, a to tehdy, je-li zadávána veřejná zakázka v krajně naléhavém případě, jde-li o možnost pořízení výhodného nákupu zboží nebo jedná-li se o veřejnou zakázku zadanou na základě rámcové smlouvy (2). Své místo v zákoně toto ustanovení zcela jistě má, a to z toho důvodu, že zadavatel, který je v likvidaci, na jehož majetek byl prohlášen konkurz nebo vůči němuž je povoleno vyrovnání či potvrzeno nucené vyrovnání nebo vůči němuž je zavedena nucená správa, nemůže, zcela logicky, splnit základní kvalifikační předpoklady dle § 53 odst. 1 písm. d) a e). Na druhou stranu, zřejmě praktická aplikace jednacího řízení bez uveřejnění ukáže, zda bylo správné vypustit prokazování kvalifikace jako celku (tj. základních kvalifikačních předpokladů, ekonomických a finančních předpokladů, technických a profesních předpokladů). Domnívám se, že splnění dalších kvalifikačních předpokladů by mělo být požadováno, a to zejména s ohledem na jejich důležitost (záznam v Rejstříku trestů, daňové nedoplatky, disciplinární trest).

Zajímavou novinkou je prokázání kvalifikace prostřednictvím subdodavatele, a to v případě, kdy splnění určité části kvalifikace [§ 50 odst. 1 písm. b) až d)] není dodavatel schopen prokázat. Zároveň je však povinen předložit smlouvu, ze které vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí určitého plnění v rámci veřejné zakázky. Dodavatel však není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokazovat splnění kvalifikace dle § 54 písm. a), tj. předložení výpisu z obchodního rejstříku či jiné evidence, je-li v ní dodavatel zapsán.

Také v případě podávání společné nabídky několika dodavateli doznala zákonná úprava několika zpřesnění. Dle § 51 odst. 5, má-li být předmět veřejné zakázky plněn několika dodavateli společně a ti za tímto účelem podávají či hodlají podat společnou nabídku, je každý z dodavatelů povinen prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 50 odst. 1 písm. a) a profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. a) v plném rozsahu. Splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) musí prokázat všichni dodavatelé společně. Pokud jde o povinnost předložit smlouvu obsahující závazek všech dodavatelů, že budou vůči veřejnému zadavateli a třetím osobám z jakýchkoliv právních vztahů vzniklých v souvislosti s veřejnou zakázkou zavázáni společně a nerozdílně, a to po celou dobu plnění veřejné zakázky i po dobu trvání jiných závazků vyplývajících z veřejné zakázky, pak je tato povinnost stanovena vždy, nestanoví-li zvláštní právní předpis či veřejný zadavatel jinak.

Oproti předchozí právní úpravě je výčet základních kvalifikačních předpokladů rozsáhlejší a podrobnější. Mezi novinky lze zařadit splnění podmínky, že dodavatel nenaplnil skutkovou podstatu jednání nekalé soutěže formou podplácení podle § 49 obchodního zákoníku. Další novinkou je skutečnost, že dodavatel je povinen prokázat, že v posledních třech letech nebyl pravomocně disciplinárně potrestán, či že mu nebylo pravomocně uloženo kárné opatření podle zvláštních právních předpisů, to však pouze v případě, kdy předmět veřejné zakázky vyžaduje prokázání profesní kvalifikace dle § 54 písm. d). Pokud se týká upřesnění, kdy dodavatel prokazuje, že nebyl pravomocně odsouzen dle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona, je-li statutárním orgánem dodavatele či členem statutárního orgánu dodavatele právnická osoba, pak musí tento kvalifikační předpoklad rovněž splňovat i každý člen této právnické osoby. Jde-li o nedoplatky v evidenci daní a pojistném, pak musí dodavatel prokázat, že tento nedoplatek nemá jak v České republice, tak v zemi svého sídla, místa podnikání či bydliště.

Dodavatel prokazuje splnění základních kvalifikačních předpokladů předložením výpisu z evidence Rejstříku trestů, potvrzením příslušného orgánu či instituce a čestným prohlášením v případě § 53 odst. 1 písm. c) až e) a g) a i).

Splnění profesních kvalifikačních předpokladů prokáže dodavatel, který předloží:

• výpis z obchodního rejstříku, pokud je v něm zapsán, či výpis z jiné evidence (3), pokud je v ní zapsán,

• doklad o oprávnění podnikání dle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky (živnostenské oprávnění, licence),

• doklad vydaný profesní samosprávnou komorou či jinou profesní organizací prokazující jeho členství v této komoře či jiné organizaci,

• doklad osvědčující odbornou způsobilost dodavatele nebo osoby, jejímž odbornou způsobilost zajišťuje (4).

Novým zákonem tak došlo k výraznému zpřesnění profesních kvalifikačních předpokladů, které mají být prokazovány. Zároveň lze velmi kladně hodnotit přehledné a jasné znění § 54 zákona. Předchozí právní úprava tyto předpoklady včlenila do § 30, ve kterém byly spíše obecné informace týkající se prokazování kvalifikace, proto mnohdy docházelo k nesprávné interpretaci a chybnému prokazování (hodnocení) kvalifikace.

V této oblasti prokazování kvalifikace dochází ke zpřesnění některých ustanovení. Tak například seznam významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních třech letech musí být obligatorně vydán či podepsán veřejným zadavatelem nebo jinou osobou, bylo-li dodáno jiné osobě než veřejnému zadavateli. Pouze v případě, že zboží bylo dodáno jiné osobě a není-li současně možné získat osvědčení od této osoby z důvodů na její straně, je možné použít institut čestného prohlášení.

Právní úprava v této části kvalifikace nedoznala zásadnějších změn, vyjma nového zakotvení možnosti požadovat předložení pojistné smlouvy, jejímž předmětem je pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě namísto dokladu o pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu povolání.

Veřejný zadavatel je povinen uvést, jakým způsobem a v jakém rozsahu má být kvalifikace prokázána a současně vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky (5). Zadavatel může rovněž požadovat, aby splnění jím stanovených kvalifikačních předpokladů bylo prokázáno prostřednictvím předložení certifikátu systému řízení jakosti vydaného podle českých technických norem akreditovanou osobou (ČSN EN ISO 9000) nebo rovnocenné doklady vydané v členském státě EU. Dále může zadavatel požadovat předložení dokladu o registraci v systému řízení a auditu z hlediska ochrany životního prostředí EMAS (Eco Management and Audit Scheme) nebo certifikátu řízení z hlediska ochrany životního prostředí vydaného podle českých technických norem akreditovanou osobou (ČSN EN ISO 14000). Mimo to lze požadovat i předložení jiných certifikátů, namátkou lze uvést certifikát HACCP představující systém řízení kvality a zdravotní nezávadnosti potravin (např. při dodávce potravin či výroby jídel). Doklady lze předkládat, nestanoví-li zadavatel jinak, v originále či ověřené kopii v případě prokazování základních kvalifikačních předpokladů ve stáří ne delším než 90 dnů

Úplný text je v časopise Veřejná správa č. 4/2007.

1. Rozhodnutí orgánu dohledu se vesměs shodují v tom, že zadavatel nesmí pouze volit taková kvalifikační kritéria, která zejména neodpovídají charakteru veřejné zakázky, nevztahují se k předmětu veřejné zakázky nebo jdou nad rámec zákona, popř. odporují zákazu diskriminace.

2. Předchozí právní úprava podobné ustanovení neobsahovala, proto oprávnění sektorového zadavatele či zadavatele podlimitní veřejné zakázky použít jednací řízení bez uveřejnění pro nákup zboží od dodavatele (zájemce), který byl v likvidaci, na jehož majetek byl vyhlášen konkurz, nebo u něhož probíhalo vyrovnací řízení, bylo v přímém rozporu s ustanovením požadující splnění kvalifikačních předpokladů bez jakýchkoli výjimek.

3. Např. § 2f zákona č. 252/1997 Sb., o zemědělství, v platném znění.

4. Konstrukce § 54 zákona plně odpovídá § 2 odst. 2 obchodního zákoníku.

5. Zadavatel však může v rámci zákona zvolit kritérium (ukazatel), podle něhož bude příslušné kvalifikační předpoklady posuzovat. Zadavatel je však povinen, v rámci dodržení principu transparentnosti, stanovit určité prahové hodnoty, které konkrétněji specifikují zadavatelem stanovená kvalifikační kritéria, tzn. je však oprávněn, ba přímo povinen, jednotlivá kvalifikační kritéria exaktně konkretizovat.