Názor

Kritéria pro omezení počtu zájemců v užším řízení

Zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů dává zadavateli obecně možnost, aby při výběru nejvhodnějšího dodavatele použil otevřeného, případně užšího řízení. Pokud se zadavatel rozhodne vybrat nejvhodnějšího dodavatele za pomoci užšího řízení, je nutné splnit některé – byť poněkud problematické - podmínky.

Z údajů dostupných na Centrální adrese lze vyčíst, že užší řízení je aplikováno daleko méně než řízení otevřené, a to zejména u nadlimitních veřejných zakázkách. Užšího řízení je dále používáno především u veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby jsou zastoupeny velmi málo.

Dvě fáze řízení

Samotné užší řízení lze rozdělit na dvě fáze. V té první dodavatelé projevují zájem o účast na základě informací získaných na Centrální adrese. Pokud splní kvalifikaci v rozsahu stanovenou zadavatelem a naplní kritéria, která stanovil zadavatel pro potřeby omezení počtu zájemců, jsou oprávněni předložit nabídku (druhá fáze).

Celý proces výběru nejvhodnějšího dodavatele začíná oznámením užšího řízení dle § 43 zákona, tedy vyplněním příslušného formuláře a jeho zaslání ke zveřejnění na Centrální adresu.

Zadavatel je povinen určit počet zájemců, které po vyhodnocení kvalifikace a omezení jejich počtu vyzve k podání nabídky. Dle § 43 odst. 3 nesmí být počet zájemců nižší než pět a vyšší než dvacet. Počet lze určit buď jako určité rozpětí nebo, a to je vhodnější forma, jako určitý počet. Tento údaj zadavatel uvede v bodě 5.5 formuláře “Oznámení zadávacího řízení”. Dále zadavatel určí požadované doklady k prokázání kvalifikace zájemců o účast v užším řízení, a to podle toho, zda je veřejná zakázka podlimitní či nadlimitní. Záleží také na uvážení zadavatele, jaké způsoby prokázání kvalifikace zvolí (prohlášení, ověřená kopie apod.). Zadavatel je nicméně povinen postupovat dle § 30 odst. 3 zákona, který mimo jiné stanoví, že zadavatel není oprávněn požadovat splnění kvalifikace nad rámce požadavků na splnění kvalifikace stanovených úplným výčtem v oznámení zadávacího řízení. Jinými slovy: nelze postupovat způsobem, kdy by zadavatel určil kvalifikaci ve formuláři a následně by ji pak rozšiřoval (co do požadavků) v zadávací dokumentaci.

Po uplynutí lhůty pro podání žádosti o účast zadavatel vyhodnotí kvalifikaci těch zájemců, kteří podali žádost o účast. Ty zájemce, jež kvalifikaci nesplnili, zadavatel odmítne. Odmítnutí je zadavatel povinen zájemci bezodkladně písemně oznámit. Je nutno mít na paměti ustanovení § 92 zákona, které pojednává o tom, že zadavatel doručuje písemnost zájemcům nebo uchazečům prostřednictvím držitele poštovní licence na adresu uvedenou v žádosti o účast nebo v nabídce jako doporučenou zásilku s doručenkou. Tato formulace znamená, že zadavatel je oprávněn využít pro doručení pouze služeb České pošty, s. p., která jako jediná instituce má pro rok 2005 udělenu poštovní licenci. Doručování jiným způsobem není možné.

Jaká kritéria stanovit

Zadavatel také omezí počet zájemců na počet stanovený v oznámení zadávacího řízení dle kritérií tam stanovených. A zde narážíme na několik zásadních problémů:

1) Zákon žádným způsobem neřeší, jaká by tato kritéria měla být. Jisté je, že kritérii v žádném případě nemůže být kvalifikace. Jednak zákon od sebe zcela jasně odděluje kvalifikaci a “omezující” kritéria a navíc je kvalifikace buď prokázána, nebo naopak není; neexistuje kvalifikace “lepší” či snad “horší”. Proto je nutné odmítnout názory, podle kterých lze jako omezující kritérium stanovit například příslušné reference s tím, že ten kdo předloží referencí nejvíce, nebude zadavatelem odmítnut. Určitým vodítkem může být rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ČR ze dne 20. 12. 2004 (Č.j.: S 588-R/04-693/140/IB), kde se výslovně uvádí: “K provedení výběru z uchazečů, kteří splnili kvalifikaci, při omezení počtu zájemců o účast v užším řízení Úřad konstatuje, že provedení výběru losem je jedním z možných způsobů, při dodržení všech zásad transparentnosti a nediskriminace uchazečů. Zadavatel musí tento způsob výběru zveřejnit v oznámení zadávacího řízení a samotné losování potom musí proběhnout zcela transparentně, tj. např. za účasti notáře, který o losování vyhotoví zápis, nebo za přítomnosti zástupců všech zájemců, kteří podali žádost o účast v užším řízení.” Upozornil bych na formulaci “Zadavatel musí tento způsob výběru zveřejnit v oznámení zadávacího řízení”, jíž se dostáváme ke druhému problému.

2) V příslušném bodě 5.5 formuláře (verze platná k 4. dubnu 2005) není možné uvést ona zákonem a Úřadem požadovaná kritéria pro omezení počtu zájemců. Jediné možné místo, kam je možné kritéria uvést, je bod 11.4. Tento bod je však z hlediska počtu znaků velmi omezen a má sloužit jako prostor pro doplňující informace k celému formuláři.

3) Pokud zadavatel neuvede žádná omezující kritéria, porušuje jednak ustanovení § 40 odst. 1 zákona a zároveň i ustanovení § 43 odst. 2 zákona. Zadavatel totiž neuvede v oznámení zadávacího řízení ty skutečnosti, které jsou důležité pro rozhodnutí dodavatele o jeho účasti v zadávacím řízení. Zde je třeba konstatovat, že formulace ustanovení § 43 odst. 2 je poměrně vágní a lze ji interpretovat velmi široce.

Vzhledem k tomu, že doposud neexistuje žádný závazný výklad k problematickým ustanovením zákona, je třeba mít obzvláště meritorní rozhodnutí Úřadu na paměti. Tomu však příliš neodpovídají vyplněné zveřejněné formuláře jednotlivých zadavatelů na Centrální adrese. Ty totiž až na výjimky neobsahují Úřadem požadovaná kritéria pro omezení počtu.

Právě problematika omezujících kritérií v rámci užšího řízení vnášela do tohoto řízení velké množství otazníků. Rozhodnutí Úřadu lze vzít jako interpretační vodítko pro následující aplikační praxi, což jistě přispěje k méně problematickému procesu výběru nejvhodnějšího dodavatele.