## Čtvrtletník Kriminalistika

Číslo 3/2004

### Možnosti vynucení odběru biologických materiálů

#### JUDr. PETR NOVÁK, Odbor legislativy MV, Praha

Kriminalistika zná identifikace, při kterých je porovnáván biologický materiál zajištěný na místě činu, který souvisí s vyšetřovanou událostí (dále jen sporný materiál), s biologickým materiálem k tomuto účelu odebraným fyzické osobě (dále jen srovnávací materiál). Kromě účelů kriminalistické identifikace je nutné provádět odběry biologických materiálů např. v případě, když je potřeba zjistit, zdali je určitá osoba pod vlivem alkoholu nebo drog.

Největší význam mají následující biologické materiály: krev, sliny, pot, ejakulát, vlasy a chlupy. Z ostatních druhů biologických materiálů mají ještě značný význam moč a stolice. Jiné druhy biologických materiálů, jako je např. mozkomíšní mok či mateřské mléko, mají již význam okrajový.1) Sporná je otázka, zdali lze mezi biologické stopy řadit stopy pachové.

Odběry biologických materiálů dělíme na invazní a neinvazní, podle toho, zda je při odběru nutné provést zásah do tělesné integrity osoby. O invazní odběr půjde nepochybně při odběru krve, neinvazní odběr bude např. odběr slin (formou tzv. bukálních stěrů) nebo odběr srovnávacích pachových stop. Obdobný charakter jako u odběru biologického materiálu má i odběr srovnávacích otisků prstů (ačkoliv se o odběr biologického materiálu nejedná).

Všechny tyto odběry biologických materiálů je možné pro trestní řízení provádět v souladu s § 114 odst. 2 trestního řádu, ať už jde o podezřelého, obviněného, svědka nebo o tzv. osobu domácí. Toto ustanovení po rekodifikační novele trestního řádu (zák. č. 265/2001 Sb.) zní následovně: „Je-li k důkazu třeba provést zkoušku krve nebo jiný obdobný úkon, je osoba, o kterou jde, povinna strpět, aby jí lékař nebo odborný zdravotnický pracovník odebral krev nebo u ní provedl jiný potřebný úkon, není-li spojen s nebezpečím pro její zdraví. Odběr biologického materiálu, který není spojen se zásahem do tělesné integrity osoby, jíž se takový úkon týká, může provést i tato osoba nebo s jejím souhlasem orgán činný v trestním řízení.“ Jasně jsou zde tyto odběry rozděleny na invazní a neinvazní, a jsou podmíněny zdravím osoby, které jsou odebírány.

Jaké však orgány činné v trestním řízení mají možnosti ve chvíli, kdy se daná osoba odmítne tomuto odběru podrobit, ač by tento odběr pro její zdraví nebezpečný nebyl? Jako zákonný způsob donucení k podrobení se odběru srovnávacího materiálu zná trestní řád uložení pořádkové pokuty v souladu s § 114 odst. 4 a § 66. Výše pokuty je omezena horní hranicí 50 000 Kč.

Sám v pořádkové pokutě vidím velkou slabinu odběrů srovnávacích materiálů, zejména při vyšetřování závažné trestné činnosti. Pachatel, který spáchá závažný trestný čin, má takto možnost vyhnout se následkům, které by pro něj nastaly za předpokladu, že se takovéto důkazy opatří a před soudem provedou. Ačkoli poznatky (důkazy), které orgány činné v trestním řízení získají v souvislosti s analýzou srovnávacích materiálů, budou pouze nepřímé, mnohdy jsou to právě ony, které uzavírají důkazní řetězec vedoucí ke konkrétním skutkovým závěrům o vyslovení viny pachatele. Pro pachatele loupežné vraždy nebo kvalifikovaného majetkového trestného činu bude určitě stát za to riskovat uložení pouze pořádkové pokuty do 50 000 Kč, kterou nelze uložit vícekrát2) (a jejíž vymáhání na osobách kriminálně činných je více než problematické), nebo teoreticky i trestný čin pohrdání soudem podle § 169b trestního zákona3) s trestní sazbou do dvou let, nežli riskovat mnohonásobně vyšší trest odnětí svobody.

Jsou známy případy, kdy orgán činný v trestním řízení nevyužil k donucení obviněného při odběru srovnávacího materiálu ani to, co mu zákon umožňuje, tedy ani pořádkovou pokutu. Jak uvádí judikatura4), např. i u tak závažného trestného činu, jako je loupež podle § 234 odst. 1, 4 trestního zákona, kterou byla způsobena škoda velkého rozsahu, poté, co pachatel odmítl ve věci vypovídat, odmítl se podrobit i odběru srovnávací pachové stopy. Na rozdíl od výslechu, kdy má obviněný právo výpověď odmítnout, již toto právo nemá při odběru pachových stop. Je s podivem, že tato procesní chyba policejního orgánu byla dále multiplikována dozorujícím státním zástupcem, který na ni měl vyšetřovatele upozornit, ale i soudem prvního stupně, který ji taktéž nechal bez povšimnutí. Tato vada byla zachycena až odvolacím soudem, kdy bylo soudu prvního stupně uloženo dodatečné provedení odorologické expertizy. Vzhledem ke skutečnosti, že odvolací soud toto rozhodnutí vydal po více než dvou a půl letech po spáchání trestného činu, dovoluji si zapochybovat o účinnosti takovéto pachové identifikace - vzhledem k tomu, že otisky pachových stop po takto dlouhé době značně ztrácejí svoji intenzitu, nemusí je již pes pro jejich malou vydatnost identifikovat.

V zahraničních právních úpravách je možno nalézt ustanovení, podle kterých je možné odebírat biologické vzorky i proti vůli osoby, které jsou odebírány. Například podle britského zákona o trestním řízení a veřejném pořádku (dělícího vzorky na intimní a neintimní) lze tzv. neintimní vzorky odebírat i bez souhlasu této osoby, a to za předpokladu, že takovémuto nucenému odběru předcházela marná výzva osobě, aby se tomuto odběru podrobila dobrovolně.5) Tyto odběry aprobuje taktéž britský zákon o policii, podle kterého může policejní důstojník odebrat neintimní vzorek, pakliže:

- má odůvodněné podklady o tom, že analýza tohoto vzorku může potvrdit, nebo vyvrátit účast osoby na trestném činu (před sdělením obvinění),
- dále osobám, kterým bylo obvinění sděleno a vzorek jim nebyl odebrán ještě před jeho sdělením,
- a osobám, které již byly za trestný čin pravomocně odsouzeny.

Ve výše uvedených případech může být vůči těmto osobám použito odpovídající donucení. O odebraném vzorku musí být vyhotoven záznam. Jestliže je použito fyzického donucení, musí být vyhotoven záznam o okolnostech jeho použití a o osobách jemu přítomných. Tento záznam dále musí obsahovat poučení osoby, které je vzorek odebírán, na procesní aspekty, které pro ni tento odběr může mít.6)

Jiný způsob donucení zná např. nizozemské právo. Zde, když se v trestním řízení osoba odmítne podrobit identifikačním úkonům, je proti ní vzneseno obvinění pro trestný čin maření výkonu úředního rozhodnutí.7)

Je s podivem, že se na téma nedobrovolných odběrů srovnávacích materiálů rozhořela vážná diskuse až v poslední době. První signál tohoto typu jsem zaznamenal ve zmíněném článku J. Hlaváčka a v článku R. Šimkové zabývajícím se touto problematikou především z hlediska odběrů srovnávacích vzorků DNA.8)

Osobně mám za to, že trestní řád by měl spolu s výše zmíněným způsobem donucení za použití pořádkové pokuty přejít k donucení za použití fyzické síly, nepodrobí-li se osoba úkonu dobrovolně a nehrozí-li poškození zdraví dané osoby. Fyzické donucení přece není trestnímu řádu nic neznámého. Je ho možno použít například k překonání odporu při provádění domovní prohlídky (§ 85a odst. 2 trestního řádu) nebo v souvislosti s institutem předvedení (§ 90 a § 98 trestního řádu). Bylo by vhodné jej použít i v tomto případě. Tyto nucené odběry by však bylo nutno provádět tak, aby při nich nebylo poškozeno zdraví osoby, jíž je srovnávací materiál odebírán, a aby nebyla snížena lidská důstojnost této osoby.

Mám za to, že za použití fyzického donucení lze provést prakticky všechny druhy odběrů, včetně odběrů invazních. Je pochopitelné, že tyto odběry musí provádět řádně proškolený policista (v případě invazních odběrů zdravotnický pracovník). Dále bude nutno tento úkon řádně zadokumentovat, především zevrubně popsat průběh fyzického donucení, a dále zajistit, aby se odběru účastnila nezávislá osoba, která by mohla dosvědčit jeho provádění lege artis. V této souvislosti by bylo nutné se poučit ze zkušeností zemí, jejichž právní řády tento druh donucení znají (Velká Británie, Švédsko).

Zavedení tohoto druhu donucení by nepochybně musela předcházet rozsáhlá diskuse odborné veřejnosti, jelikož se jedná o téma velice citlivé, které výrazně zasahuje do práv garantovaných Listinou základních práv a svobod a našimi mezinárodními lidskoprávními závazky.9)

Novák, P.
Možnosti vynucení odběru biologických materiálů
SOUHRN

Článek se zabývá problematikou odběru srovnávacích biologických materiálů v rámci trestního řízení. Autor zde upozorňuje na nedostatek právní úpravy, podle níž nelze odebrat biologický materiál proti vůli osoby, za použití fyzického donucení, a srovnává ji z některými zahraničními úpravami, které toto donucení umožňují. Závěr je věnován úvahám de lege ferenda, jak tento problematický stav překonat.

Novák, P.
The possibilities of forced taking of biological substances
SUMMARY

This article focuses on the issue of taking comparative biological material within a penal proceeding. The author points to the insufficiency of legal regulations, according to which it is not possible to take biological substances against the will of a person, with the use of physical coercion, and compares them to some foreign regulations that do enable such coercion. The article is concluded with thoughts de lege ferenda, about how to overcome this problematic state.

Novák, P.
Möglichkeiten der Erzwingung der Entnahme der biologischen Materialien
ZUSAMMENFASSUNG

Der Artikel beschäftigt sich mit der Problematik der Entnahme der biologischen Vergleichsmaterialien im Rahmen des Strafverfahrens. Der Autor macht hier auf Mangel der Rechtsregelungen aufmerksam, derem nach man kein biologisches Material gegen den Willen der Person abnehmen kann, mit Anwendung vom physischen Zwang und vergleicht sie mit einigen Auslandsregelungen, die diesen Zwang ermöglichen. Das Schlusswort widmet sich den Abhandlungen de lege ferenda, wie diesen problematischen Zustand zu überwinden.

1) Musil, J. a kol.: Kriminalistika, Praha, Naše vojsko, 1994, s. 106.
2) Rt 3/1983 6 Tz 26/1981: Sbírka soudních rozhodnutí 1983, 1, s. 54.
3) Rt 23/1997 7 To 49/1996: Sbírka soudních rozhodnutí 1997, 3, s. 106.
4) Rt 27/2003 2 To 123/2001: Sbírka soudních rozhodnutí 2003, 5, s. 320.
5) Fereday, L.: Národní databáze DNA ve Velké Británii. Odborná sdělení Kriminalistického ústavu, 1999, 4, s. 9. Odběr biologických vzorků podle britského práva upravuje Criminal Justice and Public Order Bill, schválený dne 3. 11. 1994. Za intimní vzorky podle tohoto zákona jsou považovány: krev, sperma, jakákoli jiná tkáň, moč, pubické ochlupení, otisk chrupu, výtěr z jiného otvoru lidského těla než z úst. Takovéto vzorky mohou být odebírány pouze s písemným souhlasem podezřelé osoby a tato osoba musí být informována, že u tohoto vzorku může být provedeno screeningové (spekulativní) vyhledávání. Za neintimní vzorky jsou pak považovány vzorky vlasů, slin, stěry z jakékoli části těla včetně úst (nikoli z jiných tělních otvorů), otisk nohy nebo jakékoli jiné části lidského těla (kromě ruky).
6) Hlaváček, J.: Fodagen aneb proč potřebujeme zkvalitnit evidenci pachatelů. Kriminalistický sborník, 2002, 4 s. 33. Jde o Police and Criminal Evidence Act z roku 1984.
7) Tamtéž.
8) Šimková, R.: Legislativní problémy národní databáze DNA. Kriminalistika, 2003, 3, s. 178 - 187.
9) Především čl. 16 odst. 1 Úmluvy proti mučení a jinému ponižujícími zacházení nebo trestání (vyhláška ministra zahraničních věcí č. 143/1988 Sb.). Právě tato úmluva byla podnětem k novelizaci § 89 odst. 3 TŘ zákonem č. 178/1990 Sb. Toto ustanovení ukládá státu: „zabránit na kterémkoli území pod jeho jurisdikcí dalším činům krutého, nelidského či ponižujícího zacházení nebo trestání, které nespadají pod mučení“.